Responsabilità precontrattuale M&A: obblighi, danni e strategie legali

1) Perché la responsabilità precontrattuale conta nelle operazioni di M&A

Nelle operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie, il percorso negoziale è articolato in fasi progressive e documenti preliminari. Una gestione corretta di questi passaggi è essenziale: un’interruzione ingiustificata può trasformarsi in un contenzioso per responsabilità precontrattuale M&A.

2) LOI e MoU nella responsabilità precontrattuale M&A

Lettera di intenti (LOI)

La LOI fissa la cornice delle trattative, senza obbligare alla stipula del contratto definitivo. Di regola include obblighi di buona fede, riservatezza, esclusiva, eventuali condizioni sospensive (come due diligence positiva o autorizzazioni) e talvolta penali per violazione.

Memorandum of Understanding (MoU)

Il MoU ha funzione prevalentemente descrittiva: fotografa lo stato d’avanzamento delle trattative, distinguendo gli aspetti già condivisi da quelli ancora da discutere.

Dopo LOI/MoU, l’acquirente esegue la due diligence (profili legali, fiscali, contabili, assicurativi). Se non emergono criticità, si procede allo SPA (share purchase agreement) o al preliminare.

3) Il quadro normativo della responsabilità precontrattuale M&A

La responsabilità precontrattuale nelle operazioni di M&A trova fondamento negli artt. 1337 e 1338 c.c.:

• art. 1337 → obbligo di correttezza e buona fede nelle trattative;

• art. 1338 → obbligo di informare su cause di invalidità note o riconoscibili.

La tutela mira a proteggere chi, senza colpa, ha fatto affidamento sulla regolarità del futuro contratto.

4) Natura della responsabilità e danno risarcibile

La Cassazione qualifica la responsabilità precontrattuale M&A come responsabilità contrattuale da “contatto sociale qualificato”: non serve un atto negoziale, basta una relazione che generi obblighi di protezione e buona fede.

Il danno risarcibile riguarda il c.d. interesse negativo:

• spese inutilmente sostenute (consulenze, due diligence, costi di advisor);

• perdita di altre occasioni negoziali concretamente perseguibili.

5) Quando si configura la responsabilità per rottura delle trattative

Secondo la giurisprudenza, la responsabilità per interruzione ingiustificata richiede:

1. una fase negoziale effettivamente in corso;

2. un affidamento giuridicamente rilevante nella conclusione del contratto;

3. un’interruzione arbitraria, senza giustificazione oggettiva.

6) Caso Tribunale delle Imprese di Milano n. 23161/2021

Pronuncia significativa che esclude la responsabilità precontrattuale M&A pur in presenza di LOI firmata e due diligence svolta.Il Tribunale ha rilevato:

• la clausola prezzo nella LOI rinviava a un ricalcolo al closing, basato su parametri da concordare;

• nessuna intesa definitiva sulla metodologia di determinazione del prezzo (tasso di rendimento), rifiutata dai venditori;

• un ultimatum inviato dall’acquirente rivelava la volontà di chiudere unilateralmente.

Per il Collegio non vi era affidamento legittimo sulla conclusione dell’accordo.La decisione conferma che, nella fase precontrattuale, occorre prudenza: la libertà negoziale resta ampia finché mancano elementi oggettivi che attestino la serietà delle trattative.

7) Implicazioni operative per venditori e acquirenti

a) Strutturare bene i documenti preliminari

Delineare con precisione obblighi vincolanti (riservatezza, esclusiva, standstill) e ciò che non vincola. Indicare chiaramente condizioni sospensive, tempistiche e procedura di due diligence.

b) Gestire l’affidamento

Evitare comunicazioni che creino un’apparenza di accordo definitivo quando restano nodi irrisolti (es. prezzo). Documentare sempre le ragioni oggettive di eventuali stop (esiti negativi della due diligence, mancato accordo su punti essenziali, mutamenti regolatori).

c) Valutare il rischio-danno

Tenere traccia delle spese e delle opportunità accantonate: sono le voci tipiche di interesse negativo in caso di contenzioso.

8) Conclusioni sulla responsabilità precontrattuale M&A

La responsabilità precontrattuale M&A è uno strumento di riequilibrio contro condotte scorrette o reticenti prima del contratto definitivo.Non deve però comprimere la libertà di non concludere. La chiave è una gestione consapevole delle trattative, una redazione accorta di LOI/MoU e una chiara tracciabilità delle giustificazioni in caso di interruzione.

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FAQ sulla responsabilità precontrattuale M&A

Quando si configura la responsabilità precontrattuale M&A?Quando vi è una fase negoziale concreta, un affidamento giuridicamente rilevante e un’interruzione ingiustificata delle trattative.

Quali danni sono risarcibili in caso di responsabilità precontrattuale M&A?Le spese inutilmente sostenute (consulenze, due diligence) e le occasioni alternative perdute: è il cosiddetto interesse negativo.

La firma di una LOI comporta automaticamente responsabilità precontrattuale M&A?No: occorrono elementi oggettivi di affidamento. La giurisprudenza ha escluso responsabilità quando prezzo e condizioni restavano indefiniti.